以生产销售伪劣商品罪 破解刑法中的规定

 　　三、破解“本法另有规定的，依照规定”

　　刑法分则中有五个条文（第233条、第234条、第235条、第266条、第397条）、六个罪名（过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪）存在“本法另有规定的，依照规定”的表述。通说认为，该规定重申或者强调了在特别关系的法条竞合的场合，绝对适用特别法优于普通法。例如，张明楷教授认为：“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”⑺持通说的学者们内部的分歧仅在于，当行为不符合“另有规定”的构成要件（如没有达到金融诈骗罪的数额起点），但符合普通规定的构成要件（如达到了普通诈骗罪的数额起点），能否以普通规定定罪处罚。例如，周光权教授指出：“《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的‘另有规定’，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的‘另有规定’。”⑻例如，合同诈骗4000元没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪的数额起点，但达到了诈骗罪的数额起点的，绝对不能以诈骗罪定罪处罚，只能宣告无罪。⑼张明楷教授则认为：“‘本法另有规定的，依照规定’，显然是指符合另有规定时，按另有规定定罪处罚。换言之，‘依照规定’并不包含‘依照规定不定罪处罚’的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，‘另有规定’并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。”⑽例如，保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为，虽未达到司法解释所规定的保险诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点，但由于超过了诈骗罪的数额起点，可以而且应当以诈骗罪定罪处罚。⑾

　　持通说者一方面坚持认为，“本法另有规定的，依照规定”重申了特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，另一方面要么有意无意地“忽视”“本法另有规定的，依照规定”，要么当感觉按照特别法定罪处罚不能做到罪刑相适应而有违刑法的公平正义性时，或者“强词夺理”地认为条文之间虽属于法条竞合，但不属于特别关系的法条竞合，因而不受特别法优于普通法的限制；或者“两手一摊”说，这是立法缺陷造成的而无能为力；或者“有意无意”地将本属于特别关系的法条竞合的情形说成是想象竞合，以便光明正大地绕开“本法另有规定的，依照规定”而从一重处罚。例如，持通说的教科书虽然在涉及诈骗罪与特殊诈骗罪的关系时对“本法另有规定，依照规定”持小心翼翼的态度，但对于故意伤害罪中“本法另有规定的，依照规定”，却基本上视而不见。当作为抗税、暴力干涉婚姻自由、妨害公务的手段达到重伤程度时，持通说者毫不犹豫地认为应当以故意伤害罪定罪处罚。⑿又如，陈兴良教授认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间不是特别关系的法条竞合，而是所谓择一关系的法条竞合，从而绕开“本法另有规定的，依照规定”。⒀再如，张明楷教授主张，诈骗罪与招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，因而可以不顾“本法另有规定的，依照规定”，“名正言顺”地从一重处罚。⒁

　　笔者认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”只是注意规定，旨在提醒司法人员注意，在基本规定之外，还存在为数不少因为对象、手段等要素特殊而设立的规定；即便存在“另有规定”，也应贯彻刑法第5条规定的罪刑相适应原则，不能排除重法优于轻法原则的适用。事实上，一方面，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的”⒂，如规定保险诈骗罪的法定刑轻于诈骗罪；另一方面，设立“本法另有规定的，依照规定”具有随意性，例如，在普通盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪之外，还存在为数不少对象、手段特殊的这类犯罪，如盗伐林木罪、抢劫枪支、弹药罪、抢夺国有档案罪、放火罪等。没有理由认为，保险诈骗罪与诈骗罪之间因为属于特别关系的法条竞合，必须适用特别法优于普通法原则，而盗伐林木罪与盗窃罪之间就不是特别关系的法条竞合，可以不适用特别法优于普通法原则。因此笔者认为，刑法分则中“本法另有规定，依照规定”是完全可以忽略的规定，只应根据罪刑相适应原则以及立法目的进行考量，决定是否从一重处罚。⒃

　　四、法益保护要求罪刑相适应

　　由于刑法将罪刑法定原则，（刑法第3条后段）与罪刑相适应原则（刑法第5条）分开规定，国内学者通常认为罪刑法定原则与罪刑相适应原则是不同的刑法适用原则，而且习惯于指责他人借口罪刑相适应违背罪刑法定原则。其实，二者之间并非对立关系。国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则，但刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，⒄而且罪刑相适应是解释论中最重要的原则之一。例如，日本刑法第240条强盗致死伤罪规定，强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。⒅问题是，具有伤害、杀人故意的，是仅认定为强盗致死伤罪，还是认定为强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯（日本称为观念的竞合），抑或以强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合，但后来改变了立场，对于强盗过程中故意杀人的，仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更，认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。这是以罪刑相适应原则进行考量的解释论适例。日本改正刑法草案设置强盗致死罪（第327条后段）与强盗杀人罪（第328条），既解决了这一问题，也对二罪设定了法定刑上的差异。⒆