网上传销案管辖权探讨 加强执法协调与配合

    网上传销是指主要利用互联网进行的传销，是近年来出现的一种新的传销方式。《禁止传销条例》（以下简称《条例》）第9条对网上传销案件的查处作出了专门规定，简化了网上传销案件的认定的条件，明确了主管部门，有力地推动了对网上传销及时、有效打击。但由于互联网具有跨地域性、传播范围大、受众分散广泛等特点，如何确定网上传销案件管辖权成为执法机关面临的一个现实问题，其解决对于网上传销查禁工作的顺利开展，加强执法协调与配合具有重要意义。
    
    《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（1996年10月17日国家工商行政管理局令第58号，以下简称58号令）第2条进一步规定：“工商行政管理机关实施行政处罚，依照本规定执行。”其中第4条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”就目前情况看，尚没有关于互联网违法案件管辖权的专门规定。因此，根据《行政处罚法》和58号令的规定，在新的法律法规没有出台前，工商行政管理机关在查处网上传销案件时，在地域管辖和级别管辖的确定上应遵循58号令规定的原则；在地域管辖上，案件由违法行为发生地的工商行政管理机关管辖；在级别管辖上，由县级以上工商行政管理机关负责查处。
    
    在具体实践中，如何确定网上传销的违法行为发生地？网上传销案件由哪一级别的工商行政管理机关负责查处比较合适？对上述问题的回答，需要结合网上传销的运作模式、自身特点等进行深入的分析。
    
    一、网上传销的运作模式和特点
    
    从目前各地工商管理机关查处案件和掌握情况看，网上传销的基本运作模式：组织通过自己架设或租用第三方服务器，建立传销网站，在网站上发布传销信息，如：快速致富的虚假宣传、推销所谓的“网页空间”或“远程教育资源”、“奖金”分配制度、参加者加入和发展他人加入的方式等，骗取他人加入，参加者按照网上信息的指示，向上线交纳一定的“入门费”后，取得加入和发展他人加入和资格，同时获得网站的用户名和密码，可以凭此登陆网站，并利用该网站以同样的方式继续以展下线，并可以依照下线发展的多少，从下线交纳的钱中获得一定比例的回报。组织者和参加者会在网上发布自己的帐号或者汇款地址，组织者和参加者之间，上下线之间一般通过银行、邮政汇款来收取入门费等费用，发放回报。与传统的传销形式不同的是，网上传销以互联网为依托，组织者在网上发布传销消息，参加者浏览、接收信息，按照信息指示进行加入，通过网站继续发展人员，并反馈个人帐户资料、发展下线情况等信息，形成“信息链”；在资金流转上，通过银行汇兑、邮政汇款实现收取钱财，发放回报的流程，形成“资金链”。其一般没有真正的商品销售，活动完全依靠“信息链＋资金链”运作。具有活动隐蔽性强、交易行为虚拟化、参与主体分散、地域跨度广且界限模糊等特点。
    
    二、网上传销案件违法行为发生地的确定
    
    违法行为的发生地包括违法行为的实施地和违法行为的结果地。
    
    从网上传销的运作模式看，其违法行为可以分解为“信息链”与“资金链”的运作，具体包括几个分行为：组织者操作服务器设立网站，发布传销信息；参加者通过登陆网站、利用网站继续发展下线，从事传销；下线人员通过银行汇兑邮政汇款等方式交纳入门费和“奖金”；上线人员从下线人员交纳的钱财中获取收益。上述四个分行为缺一不可，共同构成网上传销的全部实施过程，任何一个分行为的实施地都是网上传销行为的实施地之一。因此网上传销的实施地应主要包括以下内容：
    
    1、组织者的操作地：组织者通过直接操作服务器或操作计算机终端设备组建、管理、使用网站，组织传销活动的地区，其一般是网站服务器所在地、组织者的计算机终端设备所在地。
    
    2、网站服务器所在地：组织者和参加者必须通过在服务器上操作（无论是直接操作还是通过计算机终端设备操作）才能进行网上传销，因此服务器所在地一定是违法行为的实施地之一。有的网上传销，其服务器所在地同时就是组织者的操作地。但由于组织者往往租借第三方的服务器，或为逃避查处在异地架设服务器，所以服务器所在地与组织者操作地往往并不相同。
    
    3、参加者操作地：参加者通过计算机终端进行登陆网站、利用网站发展下线等操作的地区，其一般是参加者计算机终端设备所在地。
    
    4、参加者交纳“入门费”地和领取“奖金”地：指参加者实际从事交纳“入门费”行为或领取“奖金”行为的地区，如：参加者的汇款地、交钱地，提取汇款地等，其一般也是参加者的操作地。
    5、上线人员收取钱财地和发放“奖金”地：指上线人员实际从事收取“入门费”行为或发放“奖金”行为的地区，如：上线人员的提取地、汇出下线人员“奖金”地等。
    
    违法行为的结果地是违法行为的危害结果发生地。根据《条例》第2条和第7条，传销的危害主要在于“牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定”。对网上传销是否造成以及造成怎样的危害结果也应依据此进行判断，网上传销危害结果的发生地即应是上述危害结果发生的地区。
    
    在具体判断危害结果发生地时应注意：网上传销与危害结果之间应有直接的因果关系，即危害结果必须是由网上传销直接引发的，间接引发或者网上传销不起主导因素的不宜视为网上传销的危害结果发生地。如：张某在广东打工，在当地参加了网传销，为筹借“入门费”，谎称生病，骗取四川老家的父母2000元钱。就此例而言，该网上传销的直接危害结果就是张某的钱财被骗，至于张某是通过何种手段得到的钱财则不是网上传销的直接危害结果。所以四川不宜视该网上传销的危害结果发生地。由于传销的大多数参加者也是受害者，网上传销的危害结果发生地往往也是参加者被骗钱财地，因此，参加者交纳“入门费”地也是危害结果发生地之一，是判断危害结果发生地的重要标准。
    
    可见，组织者和参加者的计算机终端所在地、服务器所在地、参加者交纳“入门费”地和领取“奖金”地、上线人员收取钱财地和发放“奖金”地，以及危害结果发生地均可以作为网络传销案件的管辖地。因此，一个网上传销案件往往多个地方有管辖权，管辖权冲突也在所难免。如何解决这个问题，下面关于级别管辖和管辖权冲突的分析中会进一步论述。
    
    这里还有一个认识上容易产生错误的问题需要澄清：根据《条例》第9条规定，工商行政管理机关通过他人利用互联网发布的信息进行审查，即可以认定是否属于网上传销。但是否可以据此推断出只要通过互联网看到违法信息的工商行政管理机关都对案件具有管辖权呢？答案是否的，看到并不一定等于网上传销的违法行为已经在当地实施或发生了危害结果，管辖权的行使需要与违法行为之间有“连接点”，这个“连接点”总的来说就是“违法行为的发生地”。所以看到并不意味着就具有当然的管辖权，还要结合前面的分析来判断是否是网上传销的发生地，是否存在着“连接点”。对于看到违法信息但又不具有管辖权的工商行政管理机关，应及时向有管辖权地方工商行政管理机关的通报情况，协助开展查处工作。
    
    三、网上传销案件的级别管辖
    
    《条例》规定，县级以上的工商行政管理机关对于传销案件具有管辖权。笔者认为对网上传销案件的管辖由省级以上工商行政管理机关进行管辖较为合适。原因在于：
    
    1、从网上传销的地域管辖权来看，由于网上传销的实施地和结果地较为分散，使得多个地方均有对案件的管辖权。适当的提高案件管辖的级别可以在一定程度上避免管辖权地域上的冲突，提高办案效率。
    
    2、网上传销案件相比其它传统传销案件，较为复杂，调查取证及处罚执行的难度较大，需要执法机关具有较强的政策把握、法律理解适用和部门协调配合等方面的能力。
    
    3、其他部门对于互联网管理和网上违法案件的管辖级别较高，如《互联网信息服务管理办法》规定，国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构，依法对互联网信息服务实施监督管理。由省级以上的工商行政管理机关进行管辖，便于与其他部门之间的衔接配合。此外，笔者建议，可以参考美国、法国等国家网络监管的经验4，建立全国统一的专门的网上传销监管网络，通过搜索互联网，受理群众举报投诉等，发现案件线索，组织对全国性的重大网上传销案件进行查处，或者根据案件管辖的原则，将案件线索交有关地工商行政管理机关办理。对于境外传销网站，可与公安、信息产业等部门配合进行封堵。目前公安部、中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会等部门单位已经建立了“网络违法案件举报网站”（网址：http：／／www.cyberpolice.cn／com－mon／index.aspx）、“互联网违法和不良信息举报中心”（网址：http：／／net.china.com.cn）等网站，受理群众举报投诉，对传播色情、网赌博等网上违法行为进行查处、封赌，收到了较好的效果。
    
    四、管辖权冲突的处理
    
    管辖权冲突是指地域管辖权上的冲突，其解决可以采取两种方式：
    
    一是对于发生管辖权冲突的案件，由发生争议的工商行政管理机关报共同上级机关，以指定形式解决冲突和异议。上级机关在指定管辖地时，应遵循有利于公正、高效执法，有利于保护人民群众、消费者的合法权益，有利于调查取证、查处、执行的原则，综合考虑案件的实际情况、危害、后果、社会影响、执法机关的办案能力、执法水平、负担能力等因素，指定特定地区的工商行政管理机关对全案进行管辖。具体可以优先考虑如下地区：
    
    1、组织者所在地。控制网上传销的组织者对于案件的调查取证和成功查处具有决定性的意义，因此组织者所在地的工商行政管理机关适合行使管辖权。
    
    2、钱款所在地。便于证据保全和处罚决定的执行，有得于最大限度地挽回群众损失。
    
    3、网络服务器所在地。便于调查取证，便于与电信等部门配合支网站进行查封，对相关负责人，如为传销提供互联网信息服务者，进行查处。
    
    4、先立案地。先立案地前期已经开展了调查工作，并取得关键的实质性进展的，如掌握了案件的主要线索，业已取得了案件的主要证据，掌控了主要的违法人员等，为迅速有效的查禁网上传销，可以指定其对全案进行管辖。
    
    5、网上传销造成重大危害，欺骗群众人数多，社会影响严重的地区。如前所述，只有危害结果与网上传销具有直接的因果关系的地区，才具有案件的管辖权，但对危害社会稳定，扰乱经济秩序等危害结果是否与网上传销具有直接因果关系进行判断，在实践中往往不如对违法行为实施地的辨析那样清晰明了，因此，对“危害结果发生地”这个“连接点”应该慎用。但如果确有证据表明网上传销在当地直接造成了重大危害，如参加（受骗）人数众多，引发上访，甚至有暴力抗法，冲击政府机关、学校企业等情况，则为严厉惩治不法份子，坚决打击传销活动，宣传教育群众，可以指定其对全案进行管辖。
    
    二是有管辖权的地区也可以对辖区内的违法行为分为别立案，根据本地违法行为的情况，有所侧重地开展调查处理工作。如：组织者操作地的工商行政管理机关可以处理组织者为重点，调查其组织从事传销活动的情况，摸查网络运行情况，自上而下的开展调查；参与人员操作地、所在地工商行政管理机关可以重点调查参加人员情况，自上而下开展调查；钱款所在地工商行政管理机关可以重点调查资金链，掌握网上传销的资金流向；服务器所在地可以重点调查掌握网站内容和人员信息。各地要加强沟通合作，根据实际情况，配合对全案行使管辖权的工商行政管理机关开展查处工作，或者根据掌握的情况组织开展区域联打，也可以视情况对辖区内的该网络传销涉及的违法行为、违法主体先行查处。如无法查找到网络组织者、服务器所在地，但在当地有参加者，并且通过调查网站发布的信息，已经可以认定参加者的行为属于网上传销，可以对辖区内的参加者进行查处。
    
    五、关于境外网站的管辖
    
    境外网站是指服务器在中国大陆境外的网站。一般分为两种：一种是组织者和网站服务器均在境外，另外就是境内的组织者这规避查处，通过境外服务器组建的传销网站。对于境外网站，其网上传销的实施地或者危害结果发生地之一在中国大陆境内的，工商行政管理机关可对其违返《条例》的行为进行管辖。在管辖地的具体确定上，同样适用“违法行为发生地”的省级以上工商行政管理机关的原则，在具体“连接点”的选择上，除“网络服务器”所在地外，其他地方（如果组织者也在境内）依然可以有管辖权。在对境外网站的封堵上，建议由国家工商行政管理总局会同信息产业等部门统一进行，各省也可以结合实际情况会同电信部门进行封堵。
    
    注释
    
    1、除特别说明外，本文讨论的网上传销案件限于中国大陆境内的案件，即网站的所有者（组织者）、服务器、参加者均在中国大陆内的案件。
    
    2、计算机终端设备所在地是组织者进行操作的计算机终端所在地，但组织者具体使用哪个计算机终端设备进行操作往往是变化的，可以在自已家中，可以在网吧，甚至通过移动计算机终端设备进行操作，因此在实践中确定计算机终端设备所在地存在一定困难。笔者认为，在具体认定上可以参考最高人民法院的相关解释。如2000年11月，最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器，计算机终端等设备所在地对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年6月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。在网上传销案件中，难以确认组织者操作地的，发现组建、管理、使用传销网站的计算机终端设备所在地可以考虑作为网络传销行为的实施地。
    
    3、同理，参加者操作地难以确的，发现通过网站进行传销的计算机终端设备所在地可以考虑作为网络传销行为的实施地。
    
    4、美国联邦贸易委员会和司法部把打击网络欺诈作为一项重要职责。联邦贸易委员会建立了专门监管和打击机构－互联网试验室，通过网上搜索和举报线索，对网上违法行为进行调查，并根据取得的证据提出定性意见，法院可依照联邦贸易委员会的认定意见和取得证据直接做出判决，对违法网站予以取缔。法国于2004年在巴黎公平竞争和消费者保护总设立了十余人的专门机构。通过国家和省两级监管部门在网络搜索中发现案源，根据案件线索，由总部和省指定案发地或行为地执法机关管辖。
    
    5、本处的“组织者所在地”同时应是具有管辖权的地区，如组织者的操作地、服务器所在地、收取钱财等等。如果组织者所在地的工商行政管理机关不具有管辖权，应积极配合开展调查。
    
    作者单位：国家工商行政管理总局直销监管局